Faire du testing en toute légalité

Fiche pratique
Un CV remisé pour cause de nom à consonance étrangère, une promotion refusée à une future mère de famille ou à un salarié homosexuel… Ces discriminations rythment trop souvent la vie quotidienne des « minorités ». Les associations disposent aujourd’hui d’un moyen pour les débusquer : le testing.
La méthode du testing, qui consiste à reproduire artificiellement
une situation propice à la discrimination pour voir comment réagit
une structure soupçonnée de pratiquer des « préférences coupables », aurait été inventée à Paris en 1939. Des étudiants antillais refusés dans une boîte de nuit du Quartier latin, le Victoria, auraient décidé de vérifier si cette fin de non recevoir était vraiment due à leur couleur de peau en envoyant successivement des couples blancs et noirs. Rapportée par un journal américain, la méthode a connu un vif succès aux Etats-Unis et
en Grande-Bretagne avant d’être réimportée en France dans les années 1980-1990 par le MRAP et SOS Racisme.
Aujourd’hui légalisé, le testing est officiellement reconnu comme une arme de lutte contre les discriminations, notamment en matière d’emploi. Organisées et capables de mobiliser des « testeurs », les associations sont évidemment les mieux placées pour réaliser ce type d’expériences.
Mais attention, pour qu’un testing soit reconnu comme preuve
par les tribunaux et qu’il soit efficace, il doit répondre à quelques
règles. Commençons par nous pencher sur ce que dit la loi.
1. CONNAÎTRE LA LOI
Les magistrats ont mis du temps à accepter le testing comme
preuve. En 2000, la Cour d’appel de Montpellier avait été saisie
après un testing dans des discothèques de l’Hérault. La Cour
avait statué que les résultats obtenus n’avaient pas « valeur de
preuve en justice car l’opération s’était déroulée sans aucune intervention
d’un officier de justice ou d’un huissier de justice ». Il s’agissait donc d’un mode de preuve « qui n’offre aucune
transparence et n’est pas empreint de la loyauté nécessaire à la
recherche de preuves en procédure pénale et porte atteinte aux
droits de la défense ».
La Cour de Cassation, par un arrêt rendu le 11 juin 2002, a donné
tort à la Cour d’appel de Montpellier et statué que le testing pouvait
être reçu en justice en application du principe de liberté de la
preuve (art. 427 du Code de procédure pénale).
Les juges sont cependant restés longtemps réticents à admettre
les résultats du testing. La loi du 31 mars 2006 sur l’égalité des
chances a cependant fini par les convaincre. Elle a en effet permis
de légaliser « la pratique des vérifications à l’improviste aussi
appelées testing comme moyen de preuve d’éventuelles discriminations ». Cette légalisation s’est traduite par un article inséré dans le Code pénal (art. 225-3-1) selon lequel les délits de discrimination « sont constitués même s’ils sont commis à l’encontre d’une ou plusieurs personnes ayant sollicité l’un des biens, actes, services ou contrats (…) dans le but
de démontrer l’existence du comportement discriminatoire
dès lors que la preuve de ce comportement est établie ».
Pour en savoir plus sur les conditions de validité des
tests, reportez-vous à la circulaire du 26 juin 2006, disponible
sur www.halde.fr/IMG/pdf/1665-2.pdf
2. ORGANISER UN TESTING
DÉFINIR VOS OBJECTIFS
Le testing peut avoir plusieurs finalités. Il peut par exemple
servir à confondre une entreprise soupçonnée de discrimination.
C’est à cette fin qu’il a été utilisé dans les discothèques
de l’Hérault ou lors de tests menés auprès d’agences immobilières.
Mais il peut également permettre de dénoncer des discriminations
généralisées menées à l’encontre d’une ou plusieurs minorités. L’Observatoire des discriminations de Paris I (Cergors)
a ainsi mené une large étude sur les discriminations à l’emploi auprès de plus de 300 entreprises.
Le premier type de testing est sans doute le plus adapté aux
associations. Tout d’abord parce qu’il implique de mobiliser
moins de moyens, mais également parce qu’il permet de se
concentrer sur une minorité et les discriminations spécifiques
auxquelles elle est confrontée, ce qui s’adapte mieux aux luttes
particulières de chaque structure.
ETABLIR UN PROTOCOLE D’ENQUÊTE
Quels que soient vos objectifs, votre protocole d’enquête devra
obéir à plusieurs règles pour rester le plus objectif et régulé
possible.
Se baser sur un échantillon représentatif
L’important est que vos résultats ne puissent pas être mis en
doute. Plus le nombre de tests sera important, moins il prêtera
à contestation. Si vous testez, par exemple, une discothèque,
envoyez le plus grand nombre possible de groupes. Refuser l’accès une fois à un couple maghrébin ne prouve rien. En renvoyer dix et accepter de faire entrer dix européens a valeur de preuve. Il faut vous prémunir de toute contestation en diversifiant et en multipliant vos preuves. Il sera donc
important pour vous de mobiliser un grand nombre de bénévoles.
Pour cela, n’hésitez pas à rendre l’opération festive en
organisant, par exemple, un repas ou une fête après l’opération.
Isoler les variables
Pour prouver que les candidats sont rejetés pour leur appartenance
ethnique ou religieuse, leur sexe ou orientation
sexuelle, il faut que ces variables expliquent seules les décisions
du testé.
Dans le cadre de son enquête sur les discriminations à l’embauche,
le Cergors a ainsi utilisé la méthode de « l’audit par couple ». Deux CV sont envoyés à chaque entreprise : celui d’un homme blanc « standard », et un autre parfaitement identique où seule la variable pouvant constituer un critère de discrimination diffère. Pour ne pas éveiller les soupçons,
la présentation du CV ainsi que le lieu et la date d’envoi étaient
différents. La Halde a également réalisé une enquête avec
des méthodes similaires.
Pour en savoir plus : www.halde.fr/Emploi,11043html?page
=article_domaine&id_mot=1
Identifier le responsable
Pas facile de savoir qui, du chargé de recrutement, du DRH
ou encore du PDG, est coupable de discrimination. Dans son
enquête, le Cergors a ainsi eu du mal à savoir si la décision
Pas facile de savoir qui, du chargé de recrutement, du DRH
ou encore du PDG, est coupable de discrimination. Dans son
enquête, le Cergors a ainsi eu du mal à savoir si la décision de ne pas répondre aux minorités venait de l’ANPE ou des entreprises
elles-mêmes.
Si vous souhaitez confondre une structure et porter ensuite
plainte contre elle, il est pourtant primordial d’établir clairement
les responsabilités de chacun. Il vous faudra pour cela
rechercher des appuis au sein des structures testées. Une
agence immobilière de Limoges a ainsi récemment accepté
d’aider à «tester» un propriétaire soupçonné de pratiquer
des discriminations dans le choix de ses locataires.
Faire constater le délit
L’article 225-3-1 du Code pénal reconnaît l’existence d’un
délit de discrimination « dès lors que la preuve de ce comportement
est établie ». La différence de traitement doit être constatée par des tiers neutres, faisant un constat objectif et rigoureux de ce qu’ils ont personnellement observé. En théorie, rien ne vous oblige donc à faire appel à un officier public ou ministériel (huissier de justice, notaire, avocat au conseil d’Etat, représentant assermenté de la HALDE…).
Cependant, pour que les faits soient suffisants et recevables
devant un tribunal, ils devront être correctement et exhaustivement
notés ou rapportés. Vous devez donc vous assurer que tous les faits sont au moins enregistrés, à défaut d’être retranscrits par un huissier, et garantir la conservation des pièces qui auront été produites pendant le test. Vous pouvez également faire appel aux services de police. Gratuits, ces derniers peuvent appuyer votre testing par une enquête, à
condition que vous leur donniez les éléments suffisants.
3. Donner une suite au testing
Porter plainte
Les coupables de discrimination, personnes physiques ou
morales, encourent des amendes voire des peines de prison.
Sur le dépôt de plainte, consultez la fiche pratique « Les
associations et la justice », disponible sur le site d’Animafac, rubrique
« Boîte à outils », « Fiches pratiques».
Pratiquer le «naming and shaming»
Cette sanction, plus pernicieuse, consiste à publier dans
les médias le nom des entreprises reconnues coupables de discrimination. Les retombées pour les finances et la réputation de ces établissements à vocation commerciale sont généralement douloureuses, et donc dissuasives
pour leurs concurrents. A vous de rendre votre testing le plus médiatique possible : alertez les médias en communiquant sur le déroulé de votre testing et ses résultats. Si votre association est déjà relayée par ses médias propres (journal, site Internet…), n’hésite pas à y faire publier les résultats de vos expériences.
Enfin, pour toucher plus directement encore la clientèle
de la structure testée, rien de plus efficace que de vous
poster à l’entrée un jour de grande affluence en prévenant
tous ceux qui y entrent des résultats de votre testing. Mais
attention, n’oubliez pas : avant décision de justice, votre
testé a droit, comme n’importe qui, à la présomption d’innocence.
Des sites ressources : www. halde.fr,www.lacse.fr
Qui sont les plus discriminés ?
Le sociologue Jean-François Amadieu (Cergors) a mené
l’enquête pour le compte de l’Observatoire des discriminations.
Et les gagnants sont… les personnes handicapées.
Elles n’ont reçu que 5 propositions d’entretien contre 75
pour un homme blanc « standard ». Viennent ensuite les
personnes d’origine maghrébine avec 14 réponses positives
; les plus de 50 ans avec 20 ; les candidats au
physique disgracieux, 33 ; les habitants du Val-Fourré
(un quartier difficile), 45 ; et les femmes, 69.

Un CV remisé pour cause de nom à consonance étrangère, une promotion refusée à une future mère de famille ou à un salarié homosexuel… Ces discriminations rythment trop souvent la vie quotidienne des « minorités ». Les associations disposent aujourd’hui d’un moyen pour les débusquer : le testing.

La méthode du testing, qui consiste à reproduire artificiellement une situation propice à la discrimination pour voir comment réagit une structure soupçonnée de pratiquer des « préférences coupables », aurait été inventée à Paris en 1939. Des étudiants antillais refusés dans une boîte de nuit du Quartier latin, le Victoria, auraient décidé de vérifier si cette fin de non recevoir était vraiment due à leur couleur de peau en envoyant successivement des couples blancs et noirs. Rapportée par un journal américain, la méthode a connu un vif succès aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne avant d’être réimportée en France dans les années 1980-1990 par le MRAP et SOS Racisme.

Aujourd’hui légalisé, le testing est officiellement reconnu comme une arme de lutte contre les discriminations, notamment en matière d’emploi. Organisées et capables de mobiliser des « testeurs », les associations sont évidemment les mieux placées pour réaliser ce type d’expériences. Mais attention, pour qu’un testing soit reconnu comme preuve par les tribunaux et qu’il soit efficace, il doit répondre à quelques règles. Commençons par nous pencher sur ce que dit la loi.


1. CONNAÎTRE LA LOI

Les magistrats ont mis du temps à accepter le testing comme preuve. En 2000, la Cour d’appel de Montpellier avait été saisie après un testing dans des discothèques de l’Hérault. La Cour

avait statué que les résultats obtenus n’avaient pas « valeur de preuve en justice car l’opération s’était déroulée sans aucune intervention d’un officier de justice ou d’un huissier de justice ». Il s’agissait donc d’un mode de preuve « qui n’offre aucune transparence et n’est pas empreint de la loyauté nécessaire à la recherche de preuves en procédure pénale et porte atteinte aux droits de la défense ».

La Cour de Cassation, par un arrêt rendu le 11 juin 2002, a donné tort à la Cour d’appel de Montpellier et statué que le testing pouvait être reçu en justice en application du principe de liberté de la preuve (art. 427 du Code de procédure pénale).

Les juges sont cependant restés longtemps réticents à admettre les résultats du testing. La loi du 31 mars 2006 sur l’égalité des chances a cependant fini par les convaincre. Elle a en effet permis de légaliser « la pratique des vérifications à l’improviste aussi appelées testing comme moyen de preuve d’éventuelles discriminations ». Cette légalisation s’est traduite par un article inséré dans le Code pénal (art. 225-3-1) selon lequel les délits de discrimination « sont constitués même s’ils sont commis à l’encontre d’une ou plusieurs personnes ayant sollicité l’un des biens, actes, services ou contrats (…) dans le but de démontrer l’existence du comportement discriminatoire dès lors que la preuve de ce comportement est établie ».


2. ORGANISER UN TESTING

DÉFINIR VOS OBJECTIFS

Le testing peut avoir plusieurs finalités. Il peut par exemple servir à confondre une entreprise soupçonnée de discrimination. C’est à cette fin qu’il a été utilisé dans les discothèques de l’Hérault ou lors de tests menés auprès d’agences immobilières. Mais il peut également permettre de dénoncer des discriminations généralisées menées à l’encontre d’une ou plusieurs minorités. L’Observatoire des discriminations de Paris I (Cergors) a ainsi mené une large étude sur les discriminations à l’emploi auprès de plus de 300 entreprises.

Le premier type de testing est sans doute le plus adapté aux associations. Tout d’abord parce qu’il implique de mobiliser moins de moyens, mais également parce qu’il permet de se concentrer sur une minorité et les discriminations spécifiques auxquelles elle est confrontée, ce qui s’adapte mieux aux luttes particulières de chaque structure.

ETABLIR UN PROTOCOLE D’ENQUÊTE

Quels que soient vos objectifs, votre protocole d’enquête devra obéir à plusieurs règles pour rester le plus objectif et régulé possible.

Se baser sur un échantillon représentatif

L’important est que vos résultats ne puissent pas être mis en doute. Plus le nombre de tests sera important, moins il prêtera à contestation. Si vous testez, par exemple, une discothèque, envoyez le plus grand nombre possible de groupes. Refuser l’accès une fois à un couple maghrébin ne prouve rien. En renvoyer dix et accepter de faire entrer dix européens a valeur de preuve. Il faut vous prémunir de toute contestation en diversifiant et en multipliant vos preuves. Il sera donc important pour vous de mobiliser un grand nombre de bénévoles. Pour cela, n’hésitez pas à rendre l’opération festive en organisant, par exemple, un repas ou une fête après l’opération.

Isoler les variables

Pour prouver que les candidats sont rejetés pour leur appartenance ethnique ou religieuse, leur sexe ou orientation sexuelle, il faut que ces variables expliquent seules les décisions du testé.

Dans le cadre de son enquête sur les discriminations à l’embauche, le Cergors a ainsi utilisé la méthode de « l’audit par couple ». Deux CV sont envoyés à chaque entreprise : celui d’un homme blanc « standard », et un autre parfaitement identique où seule la variable pouvant constituer un critère de discrimination diffère. Pour ne pas éveiller les soupçons, la présentation du CV ainsi que le lieu et la date d’envoi étaient différents. La Halde a également réalisé une enquête avec des méthodes similaires.

Pour en savoir plus : www.halde.fr/

Identifier le responsable

Pas facile de savoir qui, du chargé de recrutement, du DRH ou encore du PDG, est coupable de discrimination. Dans son enquête, le Cergors a ainsi eu du mal à savoir si la décision Pas facile de savoir qui, du chargé de recrutement, du DRH ou encore du PDG, est coupable de discrimination.

Si vous souhaitez confondre une structure et porter ensuite plainte contre elle, il est pourtant primordial d’établir clairement les responsabilités de chacun. Il vous faudra pour cela rechercher des appuis au sein des structures testées. Une agence immobilière de Limoges a ainsi récemment accepté d’aider à «tester» un propriétaire soupçonné de pratiquer des discriminations dans le choix de ses locataires.

Faire constater le délit

L’article 225-3-1 du Code pénal reconnaît l’existence d’un délit de discrimination « dès lors que la preuve de ce comportement est établie ». La différence de traitement doit être constatée par des tiers neutres, faisant un constat objectif et rigoureux de ce qu’ils ont personnellement observé. En théorie, rien ne vous oblige donc à faire appel à un officier public ou ministériel (huissier de justice, notaire, avocat au conseil d’Etat, représentant assermenté de la HALDE…). Cependant, pour que les faits soient suffisants et recevables devant un tribunal, ils devront être correctement et exhaustivement notés ou rapportés. Vous devez donc vous assurer que tous les faits sont au moins enregistrés, à défaut d’être retranscrits par un huissier, et garantir la conservation des pièces qui auront été produites pendant le test. Vous pouvez également faire appel aux services de police. Gratuits, ces derniers peuvent appuyer votre testing par une enquête, à condition que vous leur donniez les éléments suffisants.


3. Donner une suite au testing

Porter plainte

Les coupables de discrimination, personnes physiques ou morales, encourent des amendes voire des peines de prison. Sur le dépôt de plainte, consultez la fiche pratique « Les associations et la justice », disponible sur le site d’Animafac, rubrique « Boîte à outils », « Fiches pratiques».

Pratiquer le «naming and shaming»

Cette sanction, plus pernicieuse, consiste à publier dans les médias le nom des entreprises reconnues coupables de discrimination. Les retombées pour les finances et la réputation de ces établissements à vocation commerciale sont généralement douloureuses, et donc dissuasives pour leurs concurrents. A vous de rendre votre testing le plus médiatique possible : alertez les médias en communiquant sur le déroulé de votre testing et ses résultats. Si votre association est déjà relayée par ses médias propres (journal, site Internet…), n’hésite pas à y faire publier les résultats de vos expériences.

Enfin, pour toucher plus directement encore la clientèle de la structure testée, rien de plus efficace que de vous poster à l’entrée un jour de grande affluence en prévenant tous ceux qui y entrent des résultats de votre testing. Mais attention, n’oubliez pas : avant décision de justice, votre testé a droit, comme n’importe qui, à la présomption d’innocence.

Un site ressource : www.lacse.fr

QUI SONT LES PLUS DISCRIMINES ?
Le sociologue Jean-François Amadieu (Cergors) a mené l’enquête pour le compte de l’Observatoire des discriminations. Et les gagnants sont… les personnes handicapées. Elles n’ont reçu que 5 propositions d’entretien contre 75 pour un homme blanc « standard ». Viennent ensuite les personnes d’origine maghrébine avec 14 réponses positives ; les plus de 50 ans avec 20 ; les candidats au physique disgracieux, 33 ; les habitants du Val-Fourré (un quartier difficile), 45 ; et les femmes, 69.