Un CV refusé pour cause de nom à consonance étrangère, une promotion refusée à une future mère de famille ou à un⋅e salarié⋅e homo… Ces discriminations existent encore malheureusement aujourd’hui. Toutefois, les associations de lutte contre les discriminations dispose d’un moyen pour les débusquer : le testing, ou test de discrimination.

Présentation du testing

La méthode du testing consiste à reproduire artificiellement une situation propice à la discrimination pour voir comment réagit une structure soupçonnée déceler les pratiques discriminatoires qu’elles font. Elle aurait été inventée à Paris en 1939. Des étudiant⋅e⋅s antillais⋅ses refusé⋅e⋅s dans une boîte de nuit du Quartier latin, le Victoria, auraient décidé de vérifier si ce refus était dû à leur couleur de peau, en envoyant successivement des couples blancs et noirs. Rapportée par un journal américain, la méthode a connu un vif succès aux États-Unis et en Grande-Bretagne avant d’être réimportée en France dans les années 1980-1990 par le Mouvement contre le racisme et pour l’amitié entre les peuples (MRAP) et SOS Racisme.

Aujourd’hui légalisé, le testing est officiellement reconnu comme une arme de lutte contre les discriminations, notamment en matière d’emploi. 

Organisées et capables de mobiliser des « testeur⋅se⋅s », les associations sont ainsi les mieux placées pour réaliser ce type d’expériences. Mais attention, pour qu’un testing soit reconnu comme preuve par les tribunaux et qu’il soit efficace, il doit répondre à quelques règles. Commençons par nous pencher sur ce que dit la loi.

Connaître la loi

Les juges ont mis du temps à accepter le testing comme preuve. En 2000, la Cour d’appel de Montpellier avait été saisie après un testing dans des discothèques de l’Hérault et avait refusé la preuve car, selon elle, il s’agissait d’un mode de preuve « qui n’offre aucune transparence et n’est pas empreint de la loyauté nécessaire à la recherche de preuves en procédure pénale et porte atteinte aux droits de la défense ». Toutefois, en 2002, cette décision a été annulée par la Cour de Cassation qui a décidée que le testing pouvait être reçu en justice en application du principe de liberté de la preuve (art. 427 du Code de procédure pénale).

Les juges sont cependant restés longtemps réticent⋅e⋅s à admettre les résultats du testing. La loi du 31 mars 2006 sur l’égalité des chances a cependant fini par les convaincre. Elle a en effet permis de légaliser « la pratique des vérifications à l’improviste aussi appelées testing comme moyen de preuve d’éventuelles discriminations ». 

Cette légalisation s’est traduite par un article inséré dans le Code pénal (art. 225-3-1) selon lequel les délits de discrimination « sont constitués même s’ils sont commis à l’encontre d’une ou plusieurs personnes ayant sollicité l’un des biens, actes, services ou contrats (…) dans le but de démontrer l’existence du comportement discriminatoire dès lors que la preuve de ce comportement est établie ».

Définir vos objectifs

Le testing peut avoir plusieurs finalités. Il peut par exemple servir à confondre une entreprise soupçonnée de discrimination. C’est à cette fin qu’il a été utilisé dans les discothèques de l’Hérault ou lors de tests menés auprès d’agences immobilières

Mais il peut également permettre de dénoncer des discriminations généralisées menées à l’encontre d’une ou plusieurs minorités. L’Observatoire des discriminations (cergors) de l’université Panthéon-Sorbonne   (Paris I) a ainsi mené une large étude sur les discriminations à l’emploi auprès de plus de 300 entreprises.

Le premier type de testing est sans doute le plus adapté aux associations. Tout d’abord parce qu’il implique de mobiliser moins de moyens, mais également parce qu’il permet de se concentrer sur une minorité et les discriminations spécifiques auxquelles elle est confrontée, ce qui s’adapte mieux aux luttes particulières de chaque structure.

Établir un protocole d'enquête

Quels que soient vos objectifs, votre protocole d’enquête devra obéir à plusieurs règles pour rester le plus objectif possible.

SE BASER SUR UN ÉCHANTILLON REPRÉSENTATIF

L’important est que vos résultats ne puissent pas être mis en doute. Plus le nombre de tests sera important, moins il prêtera à contestation. Si vous testez, par exemple, une discothèque, envoyez le plus grand nombre possible de groupes. Refuser l’accès une fois à un couple maghrébin ne prouve rien. En renvoyer dix et accepter de faire entrer dix européen⋅ne⋅s aura davantage valeur de preuve. 

Il faut donc vous prémunir de toute contestation en diversifiant et en multipliant vos preuves. Il sera donc important pour vous de mobiliser un grand nombre de bénévoles. Pour cela, n’hésitez pas à rendre l’opération festive en organisant, par exemple, un repas ou une fête après l’opération.

ISOLER LES VARIABLES

Pour prouver que les candidat⋅e⋅s sont rejeté⋅e⋅s pour leur appartenance ethnique ou religieuse, leur sexe ou orientation sexuelle, il faut que ces variables expliquent seules les décisions de la personne ou la structure testée. 

Dans le cadre de son enquête sur les discriminations à l’embauche, le Cergors a ainsi utilisé la méthode de « l’audit par couple ». Deux CV sont envoyés à chaque entreprise : celui d’un homme blanc « standard », et un autre parfaitement identique où seule la variable pouvant constituer un critère de discrimination diffère. Pour ne pas éveiller les soupçons, la présentation du CV ainsi que le lieu et la date d’envoi étaient différents.

IDENTIFIER LA PERSONNE RESPONSABLE 

Pas facile de savoir qui, du⋅de la chargé⋅e de recrutement, du⋅de la DRH ou encore du⋅de la PDG, est coupable de discrimination. Dans son enquête, le Cergors a ainsi eu du mal à savoir si la décision venez du⋅de la chargé⋅e de recrutement ou du⋅de la DRH. 

Si vous souhaitez confondre une structure et porter ensuite plainte contre elle, il est pourtant primordial d’établir clairement les responsabilités de chacun⋅e. Il vous faudra pour cela rechercher des appuis au sein des structures testées. Une agence immobilière de Limoges a ainsi récemment accepté d’aider à «tester» un propriétaire soupçonné de pratiquer des discriminations dans le choix de ses locataires.

FAIRE CONSTATER LE DÉLIT 

L’article 225-3-1 du Code pénal reconnaît l’existence d’un délit de discrimination « dès lors que la preuve de ce comportement est établie ». La différence de traitement doit être constatée par des personnes tierces neutres, faisant un constat objectif et rigoureux de ce qu’elles ont personnellement observé. 

Les faits devront être correctement et exhaustivement notés ou rapportés. Vous devez donc vous assurer que tous les faits sont au moins enregistrés, à défaut d’être retranscrits par un⋅e huissier⋅ère, et garantir la conservation des pièces qui auront été produites pendant le test. Vous pouvez également faire appel aux services de police. Gratuits, ces derniers peuvent appuyer votre testing par une enquête, à condition que vous leur donniez les éléments suffisants.

Donner une suite au testing

DÉPOSER PLAINTE

Une fois la pratique repérée, vous pouvez déposer plainte pour le préjudice subi par les personnes ayant subi des discriminations. Par exception, les associations peuvent en effet agir en justice pour défendre un intérêt collectif. Les coupables de discrimination, personnes physiques ou morales, encourent des amendes voire des peines de prison. Pour en savoir plus, consultez la fiche « Les associations et la justice ». 

PRATIQUER LE « NAMING AND SHAMING »

“Naming” pour nommer et “shaming” pour humilier, cette sanction, plus pernicieuse, consiste à publier dans les médias le nom des entreprises reconnues coupables de discrimination. 

Les retombées pour les finances et la réputation de ces établissements à vocation commerciale sont généralement douloureuses, et donc dissuasives. À vous de rendre votre testing le plus médiatique possible : alertez les médias en communiquant sur le déroulé de votre testing et ses résultats. Si votre association est déjà relayée par ses médias propres (journal, site Internet…), n’hésitez pas à y faire publier les résultats de vos expériences.

Enfin, pour toucher plus directement encore la clientèle de la structure testée, rien de plus efficace que de vous poster à l’entrée un jour de grande affluence en prévenant toutes  les personnes qui y entrent les résultats de votre testing. 

Mais attention, n’oubliez pas : avant décision de justice, la personne ou la structure testée bénéficie de la présomption d’innocence.